Login:    Senha:   
(19) 3318-4332 / (19) 3318-3614
contato@escritoriocontabilbrasil.com.br
 

Notícias

 

Autônomo e diarista tem direito a vínculo empregatício?

Postado 17/08/2016

Uma dúvida muito comum com relação a quem contrata os serviços de um diarista, seja esse trabalhador doméstico, MEI ou afins, tem a ver com a questão do vínculo empregatício. A pergunta que se faz é “quando um diarista, autônomo ou empregado tem direito a vínculo trabalhista”?

 

Nesses casos, a resposta varia de acordo com a função desempenhada:

 

Para autônomos:

 

Dependendo da função que um autônomo ou até mesmo um MEI (se comprovado que a pessoa jurídica foi constituída exclusivamente com a intenção de burlar os direitos trabalhistas) exerce junto a empresa, pode gerar vínculo empregatício. Para que que se reconheça o vínculo de uma pessoa física é preciso que uma série de requisitos sejam preenchidos, que são: Pessoa física (Pessoalidade); Habitualidade; Remuneração e Subordinação. Estes requisitos devem ser cumulativos para caracterizar o empregado urbano e são encontrados no artigo 3° da CLT, in verbis.

 

 “Considera‑se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

 

Vamos estudar cada um dos requisitos:

 

  1. a) Pessoa Física (Pessoalidade)

 

A pessoa física é a pessoa natural prevista nos primeiros artigos do Código Civil (1° a 6°), portanto, uma pessoa jurídica nunca poderá ser um empregado. Em relação à pessoalidade, significa que quando o empregador contratar o empregado, o primeiro escolhe o último por suas aptidões, não podendo se fazer substituir sem anuência do empregador, nem tão pouco, levar auxiliares para executar a sua tarefa.

 

Importante esclarecer sobre as fraudes. É muito comum o empregador contratar o empregado e querer se eximir dos pagamentos trabalhistas. Nesse sentido, requisita ao empregado a abertura de uma empresa para emissão de notas fiscais de prestação de serviço ou a participar de cooperativas fraudulentas, etc. Nestas hipóteses, se este empregado demonstrar que estão presentes os requistos elencados no artigo 3° da CLT (subordinação, habitualidade, remuneração e pessoalidade) será caracterizado uma relação de emprego e, esta pessoa, ora empregado, estará amparado pela égide da CLT em eventual ação trabalhista.

 

A par disso, presente está princípio da Primazia da Realidade que significa que o que conta é o que aconteceu de fato, não importa que aquele trabalhador tenha sido contratado como pessoa jurídica e emita nota fiscal, se for demonstrado através de testemunhas que ele cumpria horário regularmente, era subordinado, remunerado e somente ele executava aquela função ou tarefa, presume-se que se trata de simulação, portanto será tratado como fraude e consequentemente o vínculo empregatício se formará.

   

  1. b) Habitualidade

 

Preliminarmente, insta dizer que alguns doutrinadores utilizam a expressão Não Eventualidade.

 

A Habitualidade ou Não Eventualidade é aquilo que se caracteriza por não ser esporádico, é uma coisa frequente, que se repete seguidamente, de forma reiterada, continuada, etc.

 

Aqui, pode surgir uma dúvida: quantas vezes um empregado tem que prestar o serviço para se configurar a Habitualidade? 3, 4, ou 5 dias por semana? Vejamos 2 exemplos: um cinema de uma cidade do interior que abre às sextas, sábados e domingos, o trabalho do bilheteiro será habitual, pois, ele trabalhará, continuadamente, os dias em que o cinema abrirá. Outro exemplo, é o professor que ministra aula 2 vezes por semana em uma faculdade. Em ambos os exemplos o que se demonstra é a essencialidade da pessoa, por isso que na jurisprudência tem prevalecido julgados cuja habitualidade ocorrerá 3 vezes por semana ou em alguns casos 2 vezes por semana.

 

  1. c) Remuneração

 

Alguns doutrinadores também chamam de onerosidade ou salário.

 

Enquanto que a principal obrigação do empregado é a prestação de serviço. A remuneração pelos serviços prestados é a principal obrigação do empregador. Quando uma pessoa procura um emprego, o objetivo dela é ser remunerada para conseguir se sustentar, ou seja, adquirir recursos necessários à sobrevivência, salvo o caso de emprego filantrópico ou daquelas pessoas muito ricas que desejam trabalhar, mas que não necessitam do dinheiro para sua mantença, etc.

 

O que configura o requisito da remuneração é a expectativa de recebimento, então, mesmo naqueles casos em que a pessoa começou a trabalhar por um período e nunca recebeu um salário, mas houve a expectativa de recebê-lo, já se comprova a existência do requisito da remuneração.

 

  1. d) Subordinação

 

Apesar da subordinação, via de regra, ter o significado de que uma pessoa depende da outra, da qual recebe ordem ou incumbência, na relação de emprego, ela tem um caráter mais abrangente e se subdivide em 4 tipos: hierárquico, jurídico, técnico e econômico. Portanto, basta que o empregado se enquadre em um desses 4 tipos para que se comprove a existência do requisito subordinação.

 

Muita gente confunde a subordinação hierárquica com a subordinação jurídica, pois, quando imaginamos um chefe nos dando ordem, a primeira impressão que temos é que há uma relação de subordinação hierárquica. No entanto, esta visão / impressão está equivocada. A subordinação hierárquica quer dizer que o empregado exerce uma função dentro do quadro de funcionários daquele empregador, portanto, se o empregado ocupa uma função, por exemplo, de analista de sistemas, operador de máquinas, gerente, diretor e este função está dentro do quadro de funcionários, conclui-se que esta pessoa está inserida dentro do quadro de funcionários da empresa. Já a subordinação jurídica é aquela em que há alguém apto juridicamente para dar ordens aos empregados, é o caso do gerente que detém poderes para gerir um grupo de funcionários. Portanto, não esqueçam que a subordinação hierárquica é aquela em que o empregado tem uma função inserida dentro do quadro de funcionários, enquanto que a subordinação jurídica é aquela em que há alguém apto juridicamente para dar ordens ao empregado.

 

A subordinação técnica é aquela em que o empregado, para exercer sua função, depende da estrutura fornecida pelo empregador, ou seja, o empregador oferece todos os instrumentos de trabalho para o empregado. É esta subordinação que os juízes, muitas vezes, determinam se aquela pessoa é considerada um representante comercial ou vendedor. O primeiro é aquele em que não há configurado a relação de emprego, pois, carece da subordinação técnica, já o segundo depende da estrutura fornecida pelo empregador para exercer sua função.

 

Por fim, a subordinação econômica é aquela em que o empregado depende financeiramente do empregador. Insta dizer que não há a necessidade de exclusividade, por isso, o empregado pode ter 2 ou mais registros na carteira de trabalho. Vale lembrar que há doutrinadores que entendem que este requisito caiu em desuso.

 

Em suma, se todos os requisitos do empregado foram preenchidos, estamos diante de um empregado urbano que será regido pelas normas da CLT, ou seja, este empregado terá garantido FGTS, 13° salário, férias remuneradas, licença maternidade, dentre outros benefícios.

Fonte: http://www.direitosimplificado.com/materias/direito_do_trabalho_requisitos_do_empregado.htm

 

Para o Trabalhador Doméstico:

 

De acordo com o nosso entendimento a trabalhadora doméstica (limpeza, diarista, faxineira) que presta serviço até duas vezes por semana na residência da família não tem direito a vínculo empregatício ou equiparação com empregado doméstico regular ou mensalista.

 

É importante frisar, no entanto, que nada impede um colaborador de buscar seus direitos na justiça, afinal pede-se o que quiser na justiça - ainda mais em se tratando de justiça do trabalho - entretanto as chances são praticamente nulas de acordo com o número de decisões judiciais já tomadas nesse sentido. Veja exemplo no site: http://direitodomestico.jornaldaparaiba.com.br/categ-jurisprudencia/diarista

 

O entendimento jurídico sobre o assunto é:

 

Nenhum dos direitos assegurados a uma empregada doméstica é assegurados a uma diarista, já que a diarista (trabalhadora autônoma) é aquela que exerce por conta própria atividade profissional remunerada, sem relação de emprego, eventualmente, para uma ou mais empresas/pessoas.

 

O que caracteriza o empregado doméstico é a prestação do serviço, de forma contínua e permanente, à pessoa ou família, no âmbito residencial, sem fins lucrativos ou de natureza não econômica, e mediante o pagamento de salários.

 

Para que fique perfeitamente caracterizada a situação de autônoma ela deverá estar inscrita no INSS como contribuinte individual e efetuar seu próprio recolhimento da contribuição previdenciária, mês a mês, de acordo com seu salário base - apesar da previsão na Lei, é ainda pouco comum este recolhimento. Neste caso é conveniente que a pessoa para quem está sendo prestado o serviço faça cópia dos recolhimentos mensais, a fim de dispor de prova em caso de uma eventual reclamação trabalhista.

 

Quando se tratar de trabalhadora autônoma (diarista) não há necessidade de assinar a carteira profissional, nem tampouco recolher a contribuição previdenciária, não fazendo jus também pagamento do salário mínimo, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais, aviso prévio e vale-transporte.

 

Não podem ser considerados empregados domésticos aqueles que durante um ou dois dias na semana vão à residência de uma família prestar algum tipo de serviço, sendo, portanto, essencial à continuidade na prestação dos serviços para caracterizar a relação de emprego, nestes casos eles são considerados diaristas.

 

Fonte: http://direito-domestico.jusbrasil.com.br/noticias/2436200/quais-os-direitos-trabalhistas-assegurados-a-uma-diarista